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Gehen Angebote auf dem Postweg zur Vergabekammer verloren, muss das Vergabeverfahren zurückversetzt werden

Ein Beitrag von RA Martin Adams, Mag. rer. publ., im Vergabeblog

Tauchen die Angebote später nicht wieder auf, ist das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Abgabe der Angebote zurückzuversetzen.

In den Fällen einer Auftragsvergabe ohne jegliche Vorabinformation greift die Rügeobliegenheit aus § 160 Abs. 3 GWB nicht. Denn mangels Korrekturfähigkeit des eigenen Verhaltens der Vergabestelle kann der Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht mehr erfüllt werden. Missachtet die Vergabestelle die Vorabinformationspflicht gemäß § 134 GWB völlig, ist die Rechtsfolge daher immer die Unwirksamkeit eines dennoch erteilen Zuschlags. § 134 GWB, § 160 Abs. 3 GWB

Sachverhalt
Sachen gibt es, die gibt es eigentlich gar nicht! Was war passiert?
Die Vergabestelle hatte die Erstellung von Baugrunduntersuchungen über eine Rahmenvereinbarung europaweit ausgeschrieben. Ohne die unterlegenen Bieter vorab gemäß § 134 GBW über ihre Vergabeabsicht zu informieren vergab sie den Auftrag an die spätere Beigeladene. Die spätere Antragstellerin rügte die unterbliebene Vorabinformation gemäß § 134 GWB. Daraufhin teilte die Vergabestelle mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag an die spätere Beigeladene zu erteilen. Indes hatte sie den Zuschlag an die Beigeladene zuvor längst erteilt. Obwohl der Preisabstand zwischen dem erst- und dem zweitplatzierten Bieter ca. 35% betrug, konnte die Vergabekammer keine Hinweise auf eine Aufklärung in der Vergabedokumetation der Vergabestelle finden.
Auf Anforderung der Vergabekammer übersandte die Vergabestelle nämlich lediglich das Angebot der erstplatzierten Beigeladenen. Nach Aufforderung der Vergabekammer, auch die übrigen Angebote vorzulegen und als diese dennoch nicht bei der Vergabekammer ankamen, versicherte die Vergabestelle, die Angebote zur Post aufgegeben zu haben. Diese kamen jedoch nie bei der Vergabekammer an. Anträge oder Sachvortrag wurden weder von der Vergabestelle, noch von der Beigeladenen eingebracht.

Die Entscheidung
In einer erfreulich kurzen und prägnanten Entscheidung stellte die Vergabekammer wenig überraschend fest, dass

  • die Missachtung der Vorabinformationspflicht des § 134 GWB zur Unwirksamkeit eines dennoch erteilten Auftrags führt,
  • das Vergabeverfahren deswegen zumindest in den Stand vor Wertung der Angebote zurückzuversetzen ist und
  • bei der zu wiederholenden Wertung der große Preisabstand aufzuklären und das Ergebnis der Aufklärung zu dokumentieren ist,
  • sofern die verschollenen Angebote wieder auftauchen. Andernfalls ist das Verfahren in den Zustand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen.
  • Rechtliche Würdigung
    Was soll man dazu sagen? An der Entscheidung gibt es selbstredend nichts auszusetzen.
    Allerdings fragt man sich schon, wie und warum ein Verfahren mit solch eklatanten Fehlern überhaupt zur Vergabekammer kommt? Warum hat da vorher niemand auf die Notbremse getreten? Es wäre ja denkbar gewesen, den erteilten Auftrag zu kündigen und die Ausschreibung zurückzudrehen. Oder was auch immer. Dass der Vergabekammer auf Aufforderung dann der Vergabekammer zunächst nur das Angebot der Beigeladenen gesendet hat, ist nicht erklärbar. Hat die Vergabestelle ernsthaft geglaubt, sie könne ihre Vergabeentscheidung verteidigen?
    Noch merkwürdiger ist dann aber, dass die anderen Angebote nach Darstellung der Vergabestelle auf dem Postweg verloren gingen. Gab es keine Kopien der Angebote? Hat die Vergabestelle keinen Einlieferungsbeleg für die Aufgabe zur Post? Fragen über Fragen…
    Eines scheint allerdings klar: Wäre die Vergabestelle gut aufgestellt gewesen, hätte so etwas nie passieren dürfen!

    Praxistipp
    Daher kann der Praxistipp nur lauten: Werfen Sie einmal einen Blick auf Ihre eigenen Geschäftsprozesse bei Ihren Beschaffungsvorgängen. Eine Geschäftsprozessanalyse und -optimierung zeigt erfahrungsgemäß immer Potentiale auf! Und beugen Sie sich als Vergabestelle nicht dem Druck von Beschaffungsstellen oder der Politik. Denn in der Regel büßt die Vergabestelle für derartige Fehler. Aus deren Sicht kann man dann abschließend nur fragen: Warum sollte Sie das tun oder auf neudeutsch: for what?

    (VK Niedersachen, Beschl. v. 18.01.2019 – VgK-44/2017)

    Ein Beitrag von RA Martin Adams, Mag. rer. publ., im Vergabeblog: vergabeblog.de

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