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Wir sind eine der führenden Managementberatungen für die Öffentliche Hand und beraten von Mannheim aus Kommunen und kommunale Unternehmen im ganzen Bundesgebiet.

Sitzungsöffentlichkeit bei Vergaben in Rheinland-Pfalz

Das Gemeinwohl und schutzwürdige Interessen der Unternehmen

Durch das Landesgesetz zur Verbesserung direktdemokrati-scher Beteiligungsmöglichkeiten auf kommunaler Ebene vom 22. Dezember 2015, das zum 01.07.2016 in Kraft getreten ist, sind viele Kommunen verunsichert, wie künftig mit Vergaben im Bereich von Lieferungen und Leistungen umzugehen ist.

Unser Partnerunternehmen _teamiur_Rechtsanwälte vertritt hier die Auffassung, dass insbesondere die Angebotspreise bei Ausschreibungen von Lieferungen und Leistungen nach wie vor streng vertraulich sind und deshalb nicht in öffentlicher Sitzung zu behandeln sind und auch nicht der Bekanntgabepflicht gemäß § 28 Abs. 1 Satz 3 LKO nF unterliegen.
Die Frage nämlich, ob und in welchem Umfang Vergabeentscheidungen nach VOL/A und im Bereich der alten VOL/A-EG in öffent-licher oder nichtöffentlicher Sitzung zu behandeln sind, wurde schon anhand der alten Rechtslage oft undifferenziert und unter Missachtung der bundeslandspezifischen Regelungen diskutiert. Dabei wurde oft vertreten, dass der Grundsatz der Sitzungsöffentlichkeit den vergaberechtlichen Vorschriften vorgehe.
Wie jede generalisierende und pauschale Betrachtung ist dies nicht zutreffend.
Jedenfalls in Rheinland-Pfalz ist durch die Stellungnahme des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau (GStB-N 0289/2001) klargestellt, dass aus Gründen der Rechtssicherheit Vergabeentscheidungen grundsätzlich in nichtöffentlicher Sitzung zu behandeln sind.

• Im Einzelnen:

Das Kommunalrecht geht zunächst vom Grundsatz der Sitzungsöffentlichkeit aus. Allerdings enthält das Kommunalrecht, hier § 28 Abs. 1 S. 1 Landkreisordnung (LKO), der gem. § 40 Abs. 4 LKO auf Ausschusssitzungen entsprechend anwendbar ist, auch eine Ausnahme von diesem Grundsatz, wenn

• dies wegen schutzwürdiger Interessen Einzelner oder
• aus Gründen des Gemeinwohls
erforderlich ist.
Diese Ausnahmeregelung wird durch die zum 01.07.2016 eingetretene Rechtsänderung nicht berührt. Neu ist lediglich eine unverzügliche Bekanntgabepflicht von in nicht öffentlicher Sitzung gefassten Beschlüssen, die aber wiederum unter den gleichen Voraussetzungen wegfällt, die eine nicht öffentliche Sitzung recht-fertigen.
Das Vergaberecht für den Bereich von Lieferungen und Leistungen kennt vielfältige Geheimhaltungsvorschriften, die den Transparenzgrundsatz und somit auch die Sitzungsöffentlichkeit einschränken.

• Oberschwellenbereich

Im Oberschwellenbereich, also für EU-weite Vergabeverfahren, gilt Folgendes:
In § 134 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist zunächst geregelt, welche Informationspflichten der öffentliche Auftraggeber gegenüber anderen Bietern vor Erteilung des Zuschlags hat. Er muss informieren über:
• Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll,
• Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und
• frühester Zeitpunkt des Vertragsschlusses.

In der VgV bestimmt § 62 Abs. 1, dass den nicht berücksichtigten Bietern auf deren Antrag Folgendes mitgeteilt werden muss:
• Gründe für die Ablehnung ihres Angebots,
• Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots,
• Name des erfolgreichen Bieters.
Aus § 62 Abs. 3 iVm. § 39 Abs. 6 VgV ergibt sich, dass eine Veröffentlichung bestimmter Angaben unter anderem dann entfällt, wenn die Veröffentlichung
• dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen,
• berechtigten geschäftlichen Interessen eines Unternehmens schaden oder
• den lauteren Wettbewerb beeinträchtigen würde.

In §§ 5 und 55 VgV ist der Umgang mit den Angeboten der Bieter geregelt. Diese Vorschriften schränken das Transparenzgebot ausdrücklich ein und bestimmen, dass
• Bieter zum Eröffnungstermin nicht zugelassen sind (§ 55 Abs. 2 Satz 2 VgV) und
• der öffentliche Auftraggeber keine von den Unternehmen übermittelten und von diesen als vertraulich gekennzeichneten Informationen weitergeben darf. Dazu gehören insbesondere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und die vertraulichen Aspekte der Angebote einschließlich ihrer Anlagen (§ 5 Abs. 1 VgV).
Die genannten bundesrechtlichen Vorschriften des Vergaberechts gehen den kommunalrechtlichen Vorschriften vor (Art. 31 GG: „Bundesrecht bricht Landesrecht“). Sie sind Ausdruck des hohen Guts des Geheimwettbewerbs und schränken den Grundsatz der Sitzungsöffentlichkeit in zulässiger Art und Weise ein.
Sie dienen zum einen dem Schutz der Bieter, indem sie deren berechtigte Interessen an einer Geheimhaltung ihrer Geschäfts- und Kalkulationsgeheimnisse, insbesondere der Angebotspreise, berücksichtigen.
Sie dienen aber auch der Wahrung des Interesses der öffentlichen Auftraggeber vor Wettbewerbsbeeinflussungen, die andernfalls deswegen drohen, weil Konkurrenten Rückschlüsse auf die Angebotsstrategie anderer Unternehmen ziehen könnten.

Für den Bereich von Lieferungen und Leistungen gilt dies umso mehr, als dort meist vergleichbare, wiederkehrende und marktgängige Leistungen ausgeschrieben werden, die es allen Bietern ohne Weiteres ermöglichen, unmittelbar die Einheitspreise zu vergleichen. Würde man diese Preise öffentlich machen, wären die Bieter in der freien Preisbildung behindert.

• Unterschwellenbereich

Im Unterschwellenbereich ergibt sich kein anderes Ergebnis:
Zwar gelten dort die Vorschriften des GWB und der VgV nicht, aber die VOL/A ist anzuwenden, die insofern die gleichen Anforderungen an die Geheimhaltung enthält wie das GWB und die VgV.
Die VOL/A ist nämlich als einheitliche Richtlinie im Sinne des § 22 Abs. 2 Gemeindehaushaltsverordnung durch die entsprechende Verwaltungsvorschrift „Öffentliches Auftrags- und Beschaffungswesen in Rheinland-Pfalz“ des Ministeriums für Wirtschaft, Klimaschutz, Energie und Landesplanung, des Ministeriums des Innern, für Sport und Infrastruktur, des Ministeriums für Justiz und für Verbraucherschutz vom 24. April 2014 (40 5 – 0006 Ref. 8203) anzuwenden und somit verbindlich.
Auch insoweit gilt daher für Unterschwellenvergaben nach der VOL/A der Grundsatz, dass über die Vergabe in nicht öffentlicher Sitzung zu beraten ist.
Die hier vertretene Rechtsauffassung entspricht der eingangs erwähnten Stellungnahme des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau. (vgl. hierzu auch Höhlein, in: Kom-munalverfassungsrecht Rheinland Pfalz, Stand 11/2014, Ziffer 3.3.2.5 zu § 35 GemO.)
Es kann also festgehalten werden, dass über die Vergabe von Lieferungen und Leistungen in nicht öffentlicher Sitzung beraten werden muss und eine Bekanntgabe gem. § 28 Abs. 1 Satz 3 LKO in der seit dem 01.07.2016 geltenden Fassung entfällt, da Gründe des Gemeinwohls und schutzwürdige Interessen der an Ausschreibungen teilnehmenden Unternehmen entgegenstehen.

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